Recht en de bankgarantie. Bijna iedereen heeft weleens gehoord van de verplichte garantie bij de koop van een nieuwe woning. Als je informatie zoekt op internet -in het Nederlands- kom je veel meldingen tegen dat deze garantie verplicht is op grond van Wet 57/68 (inmiddels vervangen door de eerste aanvullende bepaling van Wet 38/1999), maar veel meer dan dat wordt er vaak niet gezegd. De praktische aspecten van die garantie zijn interessant, niet alleen voor mensen die denken aan kopen, maar ook voor mensen die gekocht hebben en geld zijn verloren omdat ze “helaas” geen garantie hadden. Voor die mensen is er toch hoop, en ook daar wordt vreemd genoeg niet over geschreven.

De garantie is niets nieuws. De verplichting tot het stellen van een garantie voor alle aanbetalingen stamt uit de jaren 60, toen er kennelijk sociale onrust ontstond door een groeiend aantal zaken van misbruik, fraude of faillissement onder projectontwikkelaars bij de verkoop van nieuwbouwwoningen. De overheid greep eind jaren zestig in met een kleine wet van slechts 7 artikels, waarmee aan projectontwikkelaars de verplichting werd opgelegd om alle aanbetalingen te garanderen via een verzekering of bankgarantie.

“Zelfs de consumenten die geen bankgarantie ontvingen kunnen in veel gevallen met succes hun geld terugvorderen als de woning niet is geleverd.”

Tijdens de crisis werd de bittere realiteit uit de praktijk bekend. In de daaraan voorafgaande jaren van overvloed vonden veel projectontwikkelaars die garantie maar lastig en duur. Ze deden er alles aan om die verplichting te omzeilen. Zo werden bijvoorbeeld de makelaars “gestimuleerd” hun kopers af te raden om die bankgarantie te vragen. Vroegen de kopers er toch om, dan werd de makelaar gekort in de courtage of ging de verkoop eenvoudig niet door. In andere gevallen kregen de kopers de rekening gepresenteerd van de kosten van de bankgarantie, en lieten het om die reden vervolgens afweten.

Ook de banken en verzekeraars hadden een broertje dood aan de Wet 57/68. In de praktijk konden kopers soms maanden wachten op de bankgarantie en als deze kwam dan bevatte de tekst allerlei uitsluitingsclausules of ontsnappingsmogelijkheden. Er stond dan een eindtermijn in de bankgarantie, of een limiet van het gegarandeerde bedrag. Er waren altijd wel smoezen van banken om niet te betalen.

Na vele procedures hebben vrijwel alle rechtbanken, gerechtshoven en ook de Hoge Raad van Spanje (Tribunal Supremo) ervoor gekozen om de kopers in bescherming te nemen tegen deze harde realiteit. De gevolgen van een mislukte projectontwikkeling worden in de jurisprudentie zoveel mogelijk afgewenteld op banken en verzekeraars. De rechtspraak gaat zo ver in die bescherming dat zelfs de consumenten die geen garantie ontvingen in veel gevallen toch met succes hun geld kunnen terugvorderen als de woning niet is geleverd. Het enige dat de consument moet aantonen is dat er geld is gestort op de rekening van de projectontwikkelaar en dat de woning niet is geleverd.

Vanaf 1 januari 2016 is deze wet veranderd. De aanpassingen zijn gedeeltelijk te herleiden naar de rechtspraak van de afgelopen jaren, maar niet allemaal, dus dat zal opnieuw tot discussie leiden. Het doel van de nieuwe wet is nog steeds een garantie te creëren dat consumenten de nieuwbouwwoning daadwerkelijk ontvangen, of anders hun geld terugkrijgen. Onder de nieuwe regeling zijn de mogelijkheden tot het instellen van een vordering beperkter. De termijn tot het instellen van een vordering tegen de bank of verzekeraar is teruggebracht tot 2 jaar na de datum waarop de woning geleverd had moeten worden. De aanbetalingen zijn pas gegarandeerd als deze zijn verricht nadat er een bouwvergunning is afgegeven. Onder de oude regeling was de garantie een executoriale titel, wat inhield dat de garantie direct opeisbaar was via de verkorte executieprocedure. Onder de nieuwe regeling zal de koper een volwaardige gerechtelijke procedure moeten instellen als de bank of verzekeraar betaling weigert, en deze procedure kan pas worden ingesteld als zowel projectontwikkelaar en bank/verzekeraar minimaal een termijn van 30 dagen hebben laten verstrijken. Tenslotte bepaalde de oude regeling dat de garantie gevorderd kon worden als de woning “om welke reden dan ook” niet tijdig was geleverd, en die term is verdwenen in de nieuwe regeling. Goed opletten dus bij de koop van nieuwbouw.
Deze column wordt verzorgd door Roeland van Passel (advocaat bij Lex Foris International Law) en Renato Zanardi (notaris bij Hak & Rein Vos juridisch adviseurs en notarissen). Zie ook www.zekerenvastgoedinspanje.nl.

Download hier de pdf versie.